勞務派遣，是由勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用工單位派出該勞動者，使其在用工單位的工作場所內勞動，接受用工單位的指揮、監督，以完成勞動的一種特殊用工方式。

 

勞務派遣“臨時性、輔助性、替代性”如何界定

《勞動合同法》第六十六條規定“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”

對于 《勞動合同法》第六十六條，有不同的解讀。

 

有觀點認為， 《勞動合同法》第六十四條規定系一強制性條款，勞務派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，如果在非臨時性、非輔助性或者非替代性的崗位上實施，那么就可以認定用工單位與派遣勞動者之間為直接的勞動關系。

 

另外一種觀點則認為， 《勞動合同法》第六十六條關于勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施的規定，屬倡導性規定而非強制性規定，用工單位使用勞務派遣的用工方式不能因為在非臨時性、非輔助性或者非替代性的崗位上實施而被認定為直接的勞動關系。

 

對于上述兩種觀點，筆者更傾向于第二種。

 

《勞動合同法實施條例》出臺前的《勞動合同法實施條例 (草案)》，曾對 “臨時性、輔助性、替代性”做了界定，用工單位一般在非主營業務工作崗位、存續時間不超過6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務派遣用工。但在正式出臺的 《勞動合同法實施條例》中并未出現上述條款。但有地方規定對何為 “臨時性、輔助性、替代性”做了界定，并規定了在 “臨時性、輔助性、替代性”的崗位上使用勞務派遣員工的法律后果。

 

比如,《重慶市職工權益保障條例》第三十條規定，臨時性崗位是指存續時間不超過一年的工作崗位;輔助性崗位是指為用工單位主營業務提供服務的工作單位;替代性崗位是指用工單位的直接用工因休假、培訓、服役、工傷等情況不能提供勞動而暫時由被派遣職工代替的工作崗位。

 

有下列情形之一的，視為用工單位與被派遣職工直接建立勞動關系：(一)在非臨時性、輔助性、替代性崗位使用被派遣職工的; (二)使用未與勞務派遣單位簽訂勞動合同的被派遣職工的; (三)被派遣職工人數超過本單位從業人員百分之三十，未向人力資源和社會保障行政部門備案的或被派遣職工人數超過本單位從業人員百分之五十的; (四)臨時性崗位使用的被派遣職工存續時間超過兩年以上的; (五)使用合同期滿的被派遣職工逾期未續簽勞動合同的;(六)用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣職工的;(七)其他違反法律法規有關勞務派遣的禁止性規定行為的。